لقد اهتم الفقه كثيرا بفكرة الحراسة أثناء كلامه عن شروط مسؤولية حارس الأشياء، حتى قيل إن الحراسة هي مناط المسؤولية، لدرجة تجعل المرء يتصور بأن المسؤولية تكمن في فكرة الحراسة ذاتها.

ويرجع السبب في ذلك إلى كثرة المشاكل القانونية التي يثيرها موضوع الحراسة على الصعيدين النظري والعملي على حد سواء.

إذ لم يكن يكفي لصياغة مفهومها على وجه الدقة، الرجوع إلى النصوص القانونية التي تنظم المسؤولية عن الأشياء غير الحية، لأنه ليس في تلك النصوص القانونية تعريف للحراسة بمعيار يضبطها أو بخصائص واضحة تميزها.[1]

فتحديد معنى الحراسة يعني معرفة شروط تحققها بمقصودها القانوني وبالتالي معرفة متى يكون الشخص حارسا للشيء.

ولا عجب إن أثارت هذه المسألة جدلا عنيفا بين الفقهاء، لكونها مسألة أساسية في موضوع المسؤولية.[2]

لهذا تطور مفهوم الحراسة في الفقه والقضاء وتعددت الاتجاهات الفكرية التي حاولت تحديده، وقد ارتبطت هذه الاتجاهات أساسا بالنظريات المختلفة التي وضعت لبيان أساس المسؤولية عن فعل الأشياء وقد اشتهرت في هذا المجال في الفقه الفرنسي نظريتا الحراسة القانونية والحراسة الفعلية.

وكما هو معلوم فإن الحارس غالبا ما يكون هو مالك الشيء الذي تسبب في إحداث الضرر لكن في بعض الأحيان فإن تلك الحراسة قد تنتقل إلى الغير إما بإرادته أو بغيرها، بحيث يكون مجبرا على التخلي عن الحراسة، إذ في هذه الحالة يتعين تحديد الشخص المسؤول عن الأضرار، كما أنها قد تتوزع بين أكثر من شخص واحد، وفي هذه الحالة تثار مشكلة تجزئة عناصرها، كما انه اذا كان الفقه قد اجمع على إمكانية مساءلة الحارس المميز فإنه قد اختلف في إثبات إمكانية مساءلة الشخص عديم التمييز. ولا شك أن مساءلة الشخص باعتباره حارسا يقتضي ثبوت تلك الصفة، بالنسبة إليه أثناء وقوع الضرر بسبب الشيء الموجود تحت حراسته.[3]

المبحث الأول

نظريات فكرة الحراسة

لقد ارتبطت فكرة الحراسة بنظريتان، وهما نظرية الحراسة القانونية (المطلب الأول)، ونظرية الحراسة الفعلية (المطلب الثاني).

المطلب الأول: نظرية الحراسة القانونية[4]

إن الحارس في عرف هذه النظرية هو الشخص الذي تثبت له سلطة قانونية تمكنه من استعمال الشيء واستغلاله وتوجيهه، ورقابته والتصرف فيه تصرفا ماديا أو قانونيا في الحدود التي تسمح بها القوانين والأنظمة.

وعليه، لكي يعتبر هذا الشخص حارسا للشيء بمقتضى هذه النظرية يتعين أن تكون له على الشيء سلطة قانونية يستمدها من حق له عليه عينيا كان هذا الحق أو نصا قانونيا أو أي مصدر من مصادر الحقوق التي قد تكون حق ملكية أو حق انتفاع أو حق الدائن المرتهن في الرهن الحيازي أو حق المستأجر أو حق المستعير وغيرها من الحقوق.

والقاعدة هي أن الحارس القانوني يحتفظ عادة بسلطته القانونية في استعمال الشيء واستغلاله وتوجيهه ورقابته بالكيفية التي يحبذها والتي تثبت له من خلال حقه على الشيء محل الحراسة، والذي تم اكتسابه في الأصل عن طريق تصرف قانوني ما.[5]

إذ يكفي وجود هذه السلطة القانونية لثبوت الحراسة فلا يشترط مباشرتها بالفعل وعلى هذا الأساس فإن عدم معرفة الشخص بالأمور الفنية المتعلقة بالشيء لا يتعارض مع اعتباره حارسا له طالما أن له الحق في رقابته وتوجيهه، فإن لم يستطع مباشرة ذلك فعليا بسبب جهله الفني فلا تنتقل منه هذه السلطة إلى غيره إلا بعمل قانوني إرادي يعبر به عن انتقالها بمقوماتها المميزة لها فتكون تلك السلطة شرعية في مصدرها إذ تنبني على حيازة  قائمة في حدود القانون فيكون الحائز معها ذا حق في الاستعمال والإدارة.

كذلك يترتب على نظرية الحراسة القانونية أن التابع لا يعتبر حارسا للشيء الذي يستخدمه لحساب متبوعه بل تبقى الحراسة للمتبوع فالحيازة المادية لا تكفي لاكتساب التابع صفة الحارس طالما أن نية المتبوع لم تتجه إلى نقل الحيازة القانونية على الشيء للتابع كما أن سلطة التابع على الشيء لا تتصف بالاستقلال بسبب خضوعه لرقابة وتوجيه المتبوع لأن استعماله للشيء يكون لحساب المتبوع لا حسابه الشخصي.[6]

وقد انتقدت  نظرية الحراسة القانونية من ناحية أن الربط بين الحراسة ووجود حق أو سلطة قانونية على الشيء ليس له سند في القانون، كما قيل كذلك:

"إن ما يجافي العدالة أن يظل مالك الشيء المسروق حارسا له فمادام السارق لا يملك أي حق على الشيء فلن يستطيع أن ينقل الحراسة إلى أي شخص ولو كان حسن النية.

وهكذا يظل المالك حارسا بالرغم من تداول الشيء بين عدة أيدي مادام له الحق في استرداده ولا شك أن هذه النتيجة تتنافى مع العدالة ومع روح القانون.[7]

المطلب الثاني: نظرية الحراسة الفعلية

لقد سادت نظرية الحراسة القانونية في فرنسا زمنا طويلا، إلا أن القضاء أولا ثم الفقه ثانيا قد تحولا عنها إلى نظرية الحراسة الفعلية على إثر صدور قرار قضائي جديد يعرف في أدبيات القانون الفرنسي بقرار فرانك "Arret Frank".[8]

إذ بعد صدوره هجر الفقه والقضاء النظرية السابقة وتوصلا إلى نظرية جديدة في تحديد مدلول الحارس تعرف بنظرية الحراسة الفعلية.

فبمقتضاها يعتبر حارسا للشيء كل من له سلطة فعلية عليه سواء أكانت هذه السلطة قائمة على حق على الشيء أم لم تكن كذلك.

وبعبارة أخرى لا يشترط في هذه السلطة أن تكون قانونية بل يكفي أن تكون واقعية وفعلية والحارس الذي يفترض الخطأ في جانبه هو ذلك الشخص الطبيعي أو المعنوي[9] الذي تكون له السلطة الفعلية على الشيء قصدا واستغلالا دون أن يكون خاضعا في ذلك لسلطة شخص آخر فيما يتعلق باستخدامه للشيء محل الحراسة لأنه بذلك يمارس السلطة الفعلية استغلالا ولحساب نفسه مما يسبغ إمكانية افتراض الخطأ في الحراسة في جانبه مادام أن الضرر قد وقع بفعل هذا الشيء المشمول بحراسته الفعلية.[10]

ومادامت السلطة الفعلية لا ترتبط بصفة قانونية أو بحيازة مادية فإنها قد تثبت بحق أو بغير حق فتستوي في ذلك نطاقها الشرعي أو غير الشرعي.ولا تتحقق مالم يتوافر عنصراها المادي (الفقرة الأولى) والمعنوي (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: العنصر المادي للحراسة.

يقصد بالعنصر المادي للحراسة أن يكون للشخص سلطة على الشيء من حيث الاستعمال والرقابة والتوجيه.[11]

وعليه فإن الحراسة المسؤولة تقوم على الاستعمال والإدارة والرقابة ومن هذا المنطلق فإن الاجتهاد القضائي مازال يعتمد المقومات ذاتها لتحديد الحارس المسؤول.[12]

وهكذا فللإحاطة بهذا العنصر المادي للحراسة فإننا سنعطي فكرة على كل عنصر من عناصرها الثلاثة:

أولا ـ الاستعمال:

يقصد بالاستعمال أن تكون للشخص سلطة استعمال الشيء كأداة لتحقيق غرض معين وفق ما أعد له ذلك الشيء بحكم طبيعته.

وهكذا فإن استعمال السيارة يكون بركوبها ومن تم يدخل في مفهوم تلك السلطة استخدامها لعمل من أعمال المهنة، فالميكانيكي الذي يقوم بإصلاحها يعتبر مستعملا لها أثناء فترة الإصلاح وفضلا عن ذلك فالاستعمال لا يقوم على توافر الحيازة المادية على الشيء متى كانت سلطة استخدامه في يد حارسه كما لو عهد المالك إلى تابعه  في استعمال سيارته في حدود ما يراه الأول على أن يكون استعمال التابع لها حاصلا طبقا للإرادة الحارس الذي شاء أن يجري الاستعمال على هذا الوجه.[13]

وعليه فإن السيطرة عليها السيارة تكون للمالك المتبوع الذي يستأثر لنفسه بالاستعمال المعنوي وبالتالي فإن صفة الخضوع والتبعية التي تحكم علاقة المتبوع بتابعه تحول دون اعتبار التابع حارسا للشيء لأن الحراسة تقتضي أن تكون للشخص سلطة مستقلة على الشيء من حيث الاستعمال والرقابة والإشراف.[14] كما أن الاستعمال لا يفرض الاستمرار دوما ليبقى الحارس مسؤلا إذ قد يتوقف حينا ويبقى المالك حارسا للشيء فلو أوقف فلاح جراره طيلة فصلي الشتاء والربيع فإن الحراسة تبقى بيده طالما أن له السلطة في إعطاء الأوامر التي تتعلق به  كالأمر بنقله من مكان إلى آخر غيره، كما لا يعتبر الشخص حارسا للشيء إذا لم تكن له سلطة إستعمال الشيء وقت وقوع الحادث فإذا لم تكن السلطة المتحققة له في وقت من الأوقات أو أنها كانت قد انقضت وقت وقوع الحادث أو لم تنشأ له إلا بعد وقوعه ففي كل هذه الفروض لا تنهض مسؤوليته كحارس للشيء وهكذا فمالك السيارة المسروقة لا يعد حارسا لها متى أحدثت ضررا للغير بسبب سياقتها من طرق السارق.[15]

كما قد يتعدد مستعملوها وفي هذه الحالة يقتضي الأمر تحديد من له السلطة على إدارتها وتوجيهها وقت استعمالها لغايتة الشخصية كما ان استعمال الابن للسيارة بدون إذن الأب يجعل الحراسة بين يديه ويكون انتقالها إليه بفعل إعارة مفترضة تبررها العلاقة العائلية وهذا الافتراض مشروعا واقعا وقانونا.[16]

ثانيا ـ الإدارة:

إن خاصية الإدارة هي التي تظهر عمليا في سلطة إصدار الأمر والإرشاد الذي يعطيه من له سلطة على الشيء في كيفية تحقيق الهدف الذي يسعى الوصول إليه بواسطته.[17]

وللإدارة بالوجه المطلق مفهومان أحدهما مادي يتجلى في وضع اليد على الشيء من أجل إدارته فعليا ومن ذلك صاحب السيارة الذي يضع يده على المحرك قصد تشغيله وثانيهما معنوي ويكمن في سلطة إعطاء الأوامر الخاصة بتوجيه ذلك الشيء ، ومن ثم فصاحب السيارة يتمتع بمثل هذه السلطة مادام باستطاعته أن يأمر تابعه  باستخدامها في الأوجه المعدة لها.

وفي الحقيقة إن المفهوم المعنوي لعنصر الإدارة يكفي قانونا لكي تستوعب الحراسة كافة الحالات التي يكون فيه الشيء تحت يد صاحبه أو على الأقل تحت نظره مع بقاء سلطته عليه وعلى من يستعمله كذلك.

فلو ترك شخص سيارته في ساحة البناية التي يسكن فيها وانتقل إلى منزل ريفي مدة من الزمن فإن الإدارة بمدلولها المعنوي تظل له مادام أن في قدرته وطبقا لمشيئته أن يعود لاستلامها أو أن يأمر أي أحد من الأفراد كخادمه مثلا بأن يحضرها له بالمكان الذي يقطن به في البادية.[18]

أما إذا قام أحد من الأشخاص بسرقتها ليلا فلا يبقى له في هذه الحالة لا التوجيه المادي ولا المعنوي، فالتوجيه بنوعيه ينتقل إلى السارق الذي يعتبر حارسا لها لا مالكها الأصلي الذي أصبح يفتقر إلى القدرة على إصدار الأوامر بشأن سيارته.

كما أن معلم القيادة يعتبر حارسا للسيارة في حالة ارتكاب المتعلم الحادثة بواسطتها بخلاف الممتحن الذي لا يعد حارسا للسيارة إذا ارتكب الشخص الذي يؤدي الامتحان حادثة بواسطتها.[19]

ثالثا ـ الرقابة:

المقصود بالرقابة هنا سلطة ملاحظة وتتبع الشيء في استعماله وتفحصه وتأمين صيانته وإصلاح العيب الذي يظهر فيه واستبدال أجزائه التالفة بأخرى سليمة وذلك لضمان صلاحيته للاستعمال فيها أعد له وتلافي حصول أي ضرر ينجم عن استعماله وتوجيهه،[20] وهذه الرقابة لا تعني بالضرورة بقاء الحارس إلى جانب الشيء يلاحظه ويعاينه، إذ يمكن أن تكون في أحد مظاهرها ذات مدلول معنوي كأن يعهد صاحب الشيء إلى تابعه أو المتعاقد معه بمراقبته فعليا أثناء استعماله، إذ يظل بعد ذلك حارسا له طالما أن سلطة التابع أو المتعاقد في هذا الشأن تأتي امتدادا لسلطة الحارس أو انطلاقا منها.[21]

فالرقابة أضيفت إلى مدلول الإدارة من أجل التوضيح ومنع الالتباس وهذه الرقابة قد يراها البعض ملازمة للتمييز بحجة أنه لا يمكن أن يمارسها من لا تمييز له وهذا ما بدا لمحكمة النقض الفرنسية [22]من قرارها الصادر بتاريخ 20 مارس 1947 الذي اعتبرت فيه أن فاقد التمييز لا يمكن أن يكون حارسا للشيء الذي استعمله ومسؤولا عن ضرره.

[1] الفقرة الأولى من المادة 1384 من القانون المدني الفرنسي لا تتضمن تعريفا للحراسة ولا تبعت عليه كما أن الفصل 88 من ق.ل.ع لم يعرف بدوره الحراسة وهذا بخلاف بعض التشريعات التي حاولت تعريف الحراسة كالمشرع اللبناني في المادة 31 منن قانون الموجبات والعقود، غير أن هذا التعريف لم يكن دقيقا مما فسح المجال لتدخل القضاء لوضع تعريف مناسب.

[2] يوسف نجم جبران القاضي، النظرية العامة للموجبات و القانون الجرم وشبه الجرم، منشورات عويدات، بيروت، 1970، ص 167.

[3] قدور حجاجي، فكرة الحراسة في مجال المسؤولية المدنية، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني عين الشق الدار البيضاء، 2005، ص 60 و61.

[4] محمد الكشبور، م.س، ص 61.

[5] هذه النظرية قال بها ابتداء هنري مازو وأيدها كذلك أندريه بيسون وجوسران وكورسي وقد توسع جوسران في شرحها ومما قاله  في هذا الصدد "الحراسة القانونية هي موضوع قانوني ولا تنتقل إلا بعمل قانوني وبموافقة ورضاء الحارس"

  سمير سهيل دنون، م.س، ص 68.

[6]  عاطف النقيب، م.س، ص 19.

[7]  سمير سهيل دنون، م.س، ص 81.

[8] إن الحديث عن تأصيل نظرية الحراسة الفعلية يقتضي منا عرض قضية فرانك المشهورة والتي أحدثت انقلابا في اجتهاد القضاء، وتتلخص تلك القضية فيما يلي: أن الدكتور فرانك أعطى سيارته لولده القاصر كلود، ليذهب بها لقضاء سهرة ليلة عيد ميلاده في سنة 1929 بمدينة نانسي، فتركها الإبن خارج الملهى، فسرقها مجهول وضرب بها ساعي البريد كونو فقتله وفر هاربا، فأقامت أرملة الضحية  دعوى التعويض على فرانك باعتباره مالك السيارة وحارسها القانوني استنادا على المادة 1384/1 من ق.م.ف، فرفضت محكمة نانسي  وبعدها محكمة الاستئناف دعوى الأرملة تأسيسا على أن فرانك فقد سيطرته على سيارته بعد سرقتها وأن سارقها هو المسؤول عن الحادث، فطعنت أرملة الضحية في هذا الحكم بالنقض أمام محكمة النقض الفرنسية، فنقضت الغرفة المدنية هذا الحكم مستندة في ذلك على أن مالك السيارة هو حارسها القانوني أي أنها أخذت بنظرية الحراسة القانونية فأحالت القضية من جديد على محكمة الاستئناف بيزانسون، لكن هذه الأخيرة أخذت برأي محكمة نانسي فاضطرت الغرف مجتمعة إلى الانعقاد وأصدرت قرارا بتاريخ 2 دجنبر 1941 قضت به على معيار الحراسة القانونية الذي ساد ردحا من الزمن وأقرت معيار الحراسة المادية.

محمد الكشبور، م.س، ص 69-70.

[9] لا يشترط  في الحارس أن يكون شخصا طبيعيا بل يصح أن يكون شخصا اعتباريا أو معنويا، وهكذا إذا تحققت للشخص المعنوي السيطرة الفعلية على الشيء بأن يباشر من ينوب عنه مظاهر هذه السيطرة ولحسابه ـ أي لحساب الشخص المعنوي ـ فإن هذه الشخصية الاعتبارية تعتبر في هذه الحالة حارسا للشيء ويستوي أن يكون هذا الشخص المعنوي شركة أو جمعية أو مؤسسة بشرط أن يكون متمتعا بالشخصية المعنوية وبصرف النظر عن كونه من أشخاص القانون الخاص أو القانون العام، فالشركة أو المؤسسة تعتبر حارسا للسيارة المملوكة لها والتي تستخدمها في أعمالها الخاصة عن طريق سائق مأجور يخضع لرقابة وتوجيه رئيس الشركة أو المؤسسة.

عبد الجبار ملوكي، م.س، ص 285.

[10] أسامة أحمد بدر فكرة الحراسة في المسؤولية المدنية ، دراسة مقارنة دار الجامعة الجديد للنشر، الإسكندرية،  2005، ص 33

[11] عبد الرحمان غازي ناجي، المسؤولية عن الأشياء غير الحية وتطبيقاتها القضائية، مجلة العدالة، ع 2، المطبعة غير موجودة، السنة 7، 1981، ص 41.

[12] أنظر قرار صادر عن الغرفة المجتمعة لمحكمة التمييز الفرنسية بتاريخ 26 مارس 1971 الذي تمسكت فيه هذه الغرف بالخصائص الثلاث بقولها: إن الحراسة ترتبط باستعمال الشيء وبسلطة الإدارة والرقابة التي تمارس عليه.

[13] حسن زرداني، شروط مسؤولية حارس الأشياء غير الحية: موقف الفقه وردود القضاء، دراسة مقارنة، رسالة  لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني عين الشق، الدار البيضاء، 1999، هامش 98  ص 43

[14] عبد الرحمان غازي ناجي، م.س، ص 44.

[15] محمد الكشبور، م.س، ص 78 و79.

[16] عاطف النقيب، م.س،ص 24.

[17] حسن الزرداني، م.س، ص 43.

[18] محمد الكشبور، م.س، ص 79.

[19] عبد الرحمان غازي ناجي، م.س، ص 45.

[20] عبد الرحمان غازي ناجي، م.س، ص 47.

[21] عاطف النقيب، م.س، ص 25 و26.

[22] مجلة دالوز 1947 ص 329.